抵押借款纠纷判决书
发布时间：2009年10月18日 16时30分
广东省惠州市中级人民法院
民事判决书
（2008）惠中法民二终字第**号
上诉人（原审原告）广东****股份有限公司惠州大亚湾支行，住所大亚湾*********。
负责人*********。
委托代理人************。
被上诉人（原审被告）*******，男，1925年12月出生，汉族，广东惠阳人，住惠州市惠城区**********。
被上诉人（原审被告）****，女，1935年12月出生，汉族，广东龙川县人，住址同上，是被上诉人****的妻子。
委托代理人****
原审被告惠州市****惠阳分公司，住所惠阳区********
法定代表人**********
上诉人广东****股份有限公司惠州大亚湾支行因抵押合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济开发区人民法院(200*)惠湾法审监民再字第***号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审审理查明：1993年3月20日，惠阳****公司与大亚湾****行签订《抵押借款合同》，贷款80万元，期限8个月，****、****以他们所有的位于惠阳淡水镇曲岭窝209号的土地和房屋进行抵押。提供了粤房字第2846290号房屋所有权证、惠阳府国用字〈90〉第13210101764号国有土地使用证、身份证复印件和抵押声明书，并于1998年7月6日补办了抵押登记手续。贷款期限届满后，大亚湾****行于1994年8月19日催收时欠本金70万元、1996年1月12日催收时认定自1995年12月20日始欠本金65万元、1996年11月26日、1997年9月29日继续向惠阳****公司催收本息，2001年11月15日在惠州日报上登载催收通告，2006年5月10日向本院起诉要求惠阳****公司清偿借款本金65万元及利息，****、****在抵押物价值内承担清偿责任，同时向法院提供了证据：抵押借款合同、借款借据、房产、地产权证、房屋抵押贷款登记证书、****、****的身份证复印件和抵押声明书、催收逾期贷款通知书、催收通告。本院在立案后发出应诉公告，定于2006年8月10日开庭审理，如期开庭时仅有大亚湾****行的委托代理人参加诉讼，据此认定****、****和惠阳****公司放弃抗辩权。审理完毕后本院作出判决如下：一、原审被告惠州市****惠阳分公司应在本判决生效后30日内清理其公司财产，用于清偿被申请人广东****股份有限公司惠州大亚湾支行借款本金65万元及利息，利息按人民银行规定同期同类流动资金贷款利率计算，从2005年7月31日起至还清日止，遇利率调整，分段计算，利随本清。二、申请人****、****应在抵押的房屋价值范围内承担抵押担保责任，大亚湾****行对该抵押房屋具有优先受偿权。三、申请人****应在抵押的国有土地使用权价值范围内承担抵押担保责任，但该抵押权的行使不能对抗善意第三人。该判决书以公告的方式送达。案件现在执行阶段。
申请人****、****再审诉称，2008年1月24日，法院执行庭在****、****的抵押房墙壁上张贴了执行公告，我们才知有案在法院，随即向执行庭提出异议，并申请再审，要求改判驳回被申请人对申请人的诉讼请求。理由主要是：借贷期限届满后，大亚湾****行仅向贷款方惠阳****公司主张债权，最后一次的日期为1997年9月29日，至起诉时已超过诉讼时效，而****、****一直居住在身份证上注明的地址上，大亚湾****行有抵押人的身份证复印件，原审法院也无任何书面文书通知应诉，使申请人丧失了诉讼抗辩权。申请人提供的证据有：惠州市****局2008年3月21日证明二份，证明****是该局离休干部，与其丈夫****自1990年至今一直居住在身份证上注明的地址内。
被申请人大亚湾****行辩称，申请人的身份证地址仅写：惠州市南坛地区****局宿舍，不够明确具体，原审判决程序合法，实体处理正确，要求法院驳回申请人的再审请求，维持原判。
再审庭审中，申请人和被申请人对原审认定的事实均无异议，本院予以确认。原审被告惠阳****公司法定代表人黄锦灶经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法认定其对上述事实无异议和放弃抗辩权的行使。本院再审查明：在原审中，大亚湾****行起诉时提供给我院****、****的身份地址仅写惠州市南坛地区****局宿舍，本院无直接送达法律文书给****、****，而是采取公告方式送达。****、****未下落不明。
原审判决认为：原审基于已查清的事实和相关证据，认定被申请人大亚湾****行与原审被告惠阳****公司、申请人****、****签订的《抵押借款合同》为有效合同，判决惠阳****公司应对外独立承担偿还本息的民事责任等内容正确，依法应予维持。但原审立案后无按照被告地址直接送达有关法律文书，而以公告方式送达，该送达方式不妥，使申请人无法抗辩，依法应予纠正。依据当事人的举证和查明的事实，大亚湾****行向贷款方惠阳****公司主张债权，在1997年9月29日依法定方式提出后，直至2001年11月15日在惠州日报上登载催收通告和2006年5月10日向本院起诉，期间无证据证实其向惠阳****公司要求履行债务，超过诉讼时效。在主债权超过诉讼时效后起算两年内大亚湾****行也未向****、****主张行使担保物权，据此，****、****对大亚湾****行不承担担保责任，申请人的抗辩理由成立，依法应予支持。因惠阳****公司放弃抗辩，对其责任承担及本金数额和利息的起算日期，原审判决按起诉主张的2005年7月31日起算，依法应予照准。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第130条、《中华人民共和国民法通则》第108条、第135条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第12条第2款的规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持原审判决的第一项。二、撤消原审判决的第二、三项。变更为：驳回被申请人要求申请人****、****承担抵押担保责任的诉讼请求。案件受理费16000元、由被告惠阳****公司承担；财产保全费500元由被申请人大亚湾****行负担，案件受理费16000元已由大亚湾****行预交，不予退回，由原审被告惠阳****公司直接支付给被申请人。
上诉人广东****股份有限公司惠州大亚湾支行上诉称，请求1、依法撤销(2008)惠湾法审监民再字第***号民事判决第二项；2、依法改判被上诉人****、****以抵押的房屋(粤房字第2846290号）承担抵押担保责任，上诉人对抵押房屋在价值范围内享有优先受偿权；3、依法改判被上诉人****以抵押的国有土地使用权(惠阳府国用字<90>第13210101764号)承担抵押担保责任，上诉人对抵押土地在价值范围内享有优先受偿权；4、本案原审一审、再审一审和再审二审的诉讼费用、财产保全费等一切诉讼费用由被上诉人、原审被告共同承担。事实与理由如下：
一、原审法院公告送达开庭传票、民事起诉状及民事判决书给被上诉人****、****，程序合法。再审法院认定，“原审法院立案后无按照被告地址直接送达有关法律文书，而以公告方式送达，该送达方式不妥，使申请人无法抗辨”是错误。理由如下：(一)原审法院适用公告送达的原因合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第84条之规定“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”原审中，上诉人提交被上诉人****、****真实有效身份证，该身份证地址为“广东惠州市南坛地区****局宿舍。”再审过程中，被上诉人****、****提交身份证住址更印证上述事实。由于上述地址不明，原审法院在穷尽其他送达方式仍无法直接送达的情况下，采用在法院公告栏公告民事起诉状、开庭传票以及民事判决书给被上诉人，符合公告送达的实质要件。(二)原审法院在法院公告栏上公告，符合公告送达的形式要件。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第88条之规定：“公告送达，可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告。”本案中，原审法院在法院公告栏上公告，并经过法定的期间，符合公告送达的形式要件。(三)原审法院采用公告送达的方式，公告函对公告内容的法律事项以及公告送达的法律后果均予以明确告知，公告内容合法。(四)被上诉人****、****经合法传唤拒不到庭，原审法院作出缺席判决，程序也合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第130条之规定“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”本案中，被上诉人****、****经合法方式送达，原审法院以被上诉人不到庭作出缺席判决是恰当的、合法的。综上，原审法院无论在公告送达开庭传票、民事起诉状及民事判决书，还是在被上诉人拒不到庭的情况下作出缺席判决，均符合法定的实质要件，程序合法。再审法院却认为应予以纠正，并作出撤销原审判决的第二、三项，变更为驳回被申请人要求申请人赖添财、****承担抵押担保责任的诉讼请求，显然是错误的，属认定事实不清，适用法律错误。
二、原审法院作出(2006)惠湾法民二初字第21号《民事判决书》，认定事实清楚，适用法律正确，贵院依法应予以维持。(一)原审判决认定，双方签订的《抵押借款合同》没有违反法律强制性规定，合法有效，判决惠州市****惠阳分公司应依照借款合同的约定偿还本金65万元及利息。双方当事人、原审法院及再审法院均予以确认是正确的；(二)被上诉人****、****自愿以其所有房屋(房屋所有权证号为：粤房字第2846290号)抵押给上诉人，并办理抵押登记手续，抵押合同有效，被上诉人应承担抵押承担责任，上诉人有权在抵押物价值范围内享有优先受偿权；(三)根据最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干意见(试行）第122条“抵押物或者其权利证书已交给抵押权人的，可以认定抵押关系成立”的规定，被上诉人****自愿将国有土地使用权证(惠阳府国用字第[90]第13210101764号)交由上诉人持有，应认定抵押关系成立，但不能对抗第三人。原审判决被上诉人****应在抵押的国有土地使用权在价值范围内承担抵押担保责任，但不能对抗善意第三人也是正确的，贵院应予以确认。
三、再审法院重新作出(2008)惠湾法审监民再字第***号民事判决违背了程序正义的价值取向。(一)本案被上诉人****、****以其所有房屋抵押给上诉人，并办理抵押登记手续以及被上诉人****自愿将国有土地使用权证书交由上诉人持有，债务人自愿承担抵押担保责任，意思表示真实，上诉人作为善意的债权人，借款纠纷发生后，人民法院应充分尊重和保护债权人的合法权益，避免给债权人带来不必要的财产损失。(二)如果原审法院因其自身原因导致诉讼程序发生“错误”，即属于法院过错导致原审判决被撤销和改判的，原审法院起动再审程序重新进行审理，并作出不合法的判决，其结果必然给债权人带来重大财产损失，显然，这是违反程序正义的基本要求的。(三)假定本案被改判是由于原审法院自身原因导致程序“错误”，如上诉人合法权益在二审程序中得不到充分救济的情况下，上诉人将通过司法赔偿程序，请求人民法院作出赔偿届时将给人民法院造成的不利影响。综上所述，原审法院公告送达开庭传票、民事起诉状及民事判决书有充分的事实和法律依据，原审判决合法。再审法院作出改判判决，属认定事实不清，适用法律错误，以致作出不公正、不合法的判决。为维护上诉人的合法权益，特向贵院提出上述请求，望判如所请。
被上诉人****，****答辩称，一、再审法院惠州大亚湾区人民法院再审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，判决合理合法。惠州市****惠阳分公司与上诉人大亚湾支行于1993年3月20日签订《抵押借款合同》，借款金额为人民币80万元，期限为8个月，答辩人****、****同时以其粤房产字第2846290号房产和惠阳国用总字(90)第13210101764号土地使用权作借款抵押担保。由于主债务人惠阳分公司未能完全履行还款义务，上诉人于2006年4月14日向大亚湾法院起诉惠阳分公司及答辩人，该案诉讼过程中，由于送达法律文书方式存在暇疵，导致答辩人无法依法行使抗辩权和上诉权，因此，答辩人依法申请再审，一审再审法院依法改判完全符合法律的规定。根据《民事诉讼法》第78、84条规定：“送达法律文书，应当直接送达受送达人。受送达人下落不明，或者用直接规定方式无法送达的，公告送达。”本案答辩人****、****自1990年起一直居住在惠州市南坛市****局宿舍，后来惠州市政府相关部门编门牌号为惠州市南坛南路****房，两者同为一套房。答辩人不属于下落不明需公告送达的情形。因此，一审法院在没有采取直接送达的情况下径直采取公告送达法律文书给答辩人，导致答辩人无法收悉诉讼相关信息，程序上存在暇疵，再审法院大亚湾人民法院为纠正错误，依法改判是完全正确的。2、该案中，上诉人大亚湾支行丧失胜诉权的实质原因是上诉人没有依法在法定的诉讼时效期间行使保护其债权的请求权。该宗借款还款期是1993年11月20日，主债务人惠阳分公司只偿还了部分借款本息后未能履行还款义务，而上诉人分别于1994年8月19日、1996年1月12日、1996年11月26日、1997年9月29日向债务人发出追收通知。最后一次追收时间为1997年9月29日，此时诉讼时效中断，至1999年9月28日时效中断届满。根据《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为2年。”因此，上诉人大亚湾支行于2006年4月14日向法院起诉保护债权已超过了法律规定的诉讼时效期间，丧失胜诉权。依据《担保法》若干问题的解释第12条“担保物所担保的债权的诉讼时效结束后的二年内行使担保物权，人民法院应当予以支持”的规定，上诉人大亚湾支行应于2001年9月28日以前向答辩人请求行使担保物权，但上诉人在此之前从未向答辩人主张物权还债，而于2006年4月14日向法院行使债权请求权已超过法律保护的诉讼时效期间。因此，上诉人大亚湾支行丧失胜诉权，一审再审撤销原判决第二、三项判决，驳回上诉人要求答辩人****、****承担抵押担保责任的诉讼请求是合法的。
二、上诉人未能按国务院481号令《诉讼费用交纳办法》第22条规定时间内交纳案件受理费，应依法按自动撤诉处理。上诉人领取法院缴费通知单时间为2008年9月23日，按规定应在2008年10月6日前交费(2008年9月29日——2008年10月5日为假日)，而上诉人缴费时间实为2008年10月8日。综上，惠州市大亚湾区人民法院(2008)惠湾法审监民再字第1号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，应以维持。恳请法庭依法驳回上诉人大亚湾支行的上诉请求，并解除对答辩人****、****名下的粤房字第2846290房产及****名下的惠阳府国用总字第00003979号字（90）第13210101764土地使用权的查封，返还房产证、国土证，以维护答辩人的合法权益。
经二审审理查明：1993年3月20日，原审被告惠州市****惠阳分公司与上诉人大亚湾****行签订《抵押借款合同》，贷款80万元，期限8个月，被上诉人****、****以他们所有的位于惠阳淡水镇曲岭窝209号的土地和房屋进行抵押。提供了粤房字第2846290号房屋所有权证、惠阳府国用字〈90〉第13210101764号国有土地使用证、身份证复印件和抵押声明书，并于1998年7月6日补办了抵押登记手续。贷款期限届满后，大亚湾****行于1994年8月19日催收时欠本金70万元、1996年1月12日催收时认定自1995年12月20日始欠本金65万元、1996年11月26日、1997年9月29日继续向惠阳****公司催收本息，2001年11月15日在惠州日报上登载催收通告，2006年5月10日向原审法院起诉要求原审被告惠州市****惠阳分公司清偿借款本金65万元及利息，被上诉人****、****在抵押物价值内承担清偿责任，原审法院没有将开庭传票等法律文书直接送达给被上诉人****、****，而是在法院的公告栏中公告送达，导致被上诉人****、****无法到庭参加诉讼。
本院认为，原审法院没有将开庭传票等法律文书直接送达给被上诉人****、****，而是在法院的公告栏中公告送达，导致被上诉人****、****无法到庭参加诉讼并行使抗辩权利，由于被上诉人****、****的身份证上有明确的居住地址，原审法院没有将开庭传票等法律文书直接送达显属程序违法，再审法院予以纠正的做法正确。上诉人认为原审法院采取公告送达的做法正确没有事实和法律依据，本院不予采纳。本案的抵押担保行为虽然发生在我国担保法实施之前，但被上诉人****、****于1998年7月6日补办了抵押登记手续，因此本案应适用我国担保法的有关规定，由于上诉人大亚湾****行向原审被告惠阳****公司主张债权，在1997年9月29日依法定方式提出后，直至2001年11月15日在惠州日报上登载催收通告和2006年5月10日向原审法院起诉，期间无证据证实其向惠阳****公司要求履行债务，超过了我国民法通则规定的两年的诉讼时效。在主债权超过诉讼时效后起算两年内上诉人大亚湾****行也未向被上诉人****、****主张行使担保物权，再审法院认定被上诉人****、****对上诉人大亚湾****行不承担担保责任处理正确，本院予以维持。
综上所述，再审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉理由不充分，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费16000元，由上诉人广东****股份有限公司惠州大亚湾支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张远呈
审 判 员 黄潮明
审 判 员 曾求凡
二○○九年二月十九日
本件与原本核对无异
书 记 员 邓怡文
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：43737122
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